根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）的规定，我国专利包括外观设计、实用新型、发明三种专利类型，本文所称的技术性专利是指实用新型和发明专利两种类型，本文所称的对技术性专利的评价仅从新颖性、创造性进行论述。
一、外观设计对技术性专利新颖性评价的影响
专利法第二十二条规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。因此，申请专利的发明和实用新型具备新颖性是授予其专利权的必要条件之一。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中①。因此，在发明和实用新型新颖性的判断评价中，现有技术和抵触申请都将构成对新颖性的损害。
那么，外观设计能否作为现有技术的对比文件直接评价发明和实用新型的新颖性呢？答案是否定的。
首先，就影响发明和实用新型新颖性判断的现有技术而言，“现有技术”指的是申请日以前在国内外为公众所知的“技术”。技术在先前未被公开或使用过，是评价一项发明或实用新型是否具有专利性的重要标准。外观设计专利的新颖性主要考虑其与现有设计的差异，而发明专利或实用新型专利的新颖性则要考虑其与现有技术的差异，专利法所称的现有设计和现有技术是两个不同范畴的法律概念，二者的内涵不同，外延也无重叠之处，因此，外观设计不能作为评价发明和实用新型专利性的现有技术的对比对象，其专利文件不是技术性文件，即使是申请日前公开的，只能是现有设计，而不是现有技术，因此，不构成对发明和实用新型新颖性的损害，不能作为对比文件直接评价发明和实用新型的新颖性。
其次，外观设计在有些情况下可能与产品的功能创新有一定的关联性，但二者在本质上还是不同的，不能因此相提并论。从专利法第2条规定的发明和实用新型的概念也能看出外观设计和发明、实用新型所保护的客体不同：发明，是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案；实用新型，是指对产品的形状、构造或其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。发明和实用新型的技术方案是指对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常由技术特征来体现的。未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于发明和实用新型保护的客体②⑦⑧⑨⑩。外观设计的富有美感，是指在判断外观设计专利权的保护客体时，关注的是产品的外观给人的视觉感受，而不是产品的功能特性或者技术效果③。比如，一辆汽车的外观设计可能非常美观时尚或因具有独特性而吸引人，但这并不直接说明其内部技术的新颖性。汽车内部的电路系统、操作系统以及其他方面的技术创新，才是评价其新颖性的关键。因此，外观设计因其不具备技术方面的因素而不能作为技术方案的对比条件，即使其对产品的功能可能产生一定的影响，例如小米公司的“手机及其主体”的外观设计专利，展示了小米三折叠手机的设计，该设计方便携带，对手机的使用功能来说是一种改进，但不能将折叠的形状与涉及技术问题折叠的构造、线路布局、操作系统等进行比对。
再者，外观设计和实用新型都涉及到产品的形状、结构或构造问题。《专利审查指南》对外观设计的产品“形状”解释为：是指对产品造型的设计，也就是指产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓，即对产品的结构、外形等同时进行设计、制造的结果④。对实用新型的产品形状和构造解释为：产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状。产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系⑤。虽然外观设计和实用新型都涉及到可直接观察到的形状，但外观设计体现在外表、外形，实用新型体现在空间形状，外观设计对产品形状的设计是为了美观，实用新型对产品形状的设计是为了解决技术问题，二者具有本质区别。而就“结构”和“构造”而言，“结构”一词侧重于整体形状，“构造”一词则侧重于各个组成部分的关系，因此，可以说“结构”不涉及技术问题，“构造”才体现出技术方案和技术特征。
综上所述，外观设计本身不是技术，不能构成破坏发明和实用新型新颖性的现有技术，不能作为评价发明和实用新型新颖性的对比文件。
那么，外观设计能否构成损害发明和实用新型新颖性的抵触申请的专利性文件呢，答案也是否定的。
根据《专利法》第二十二条第二款的规定，在发明或者实用新型新颖性的判断中，由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请并在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该申请日提出的发明或实用新型专利申请的新颖性，我们将这种损害新颖性的专利申请称之为抵触申请。
关于“就同样的发明或者实用新型”的含义，《专利审查指南》第Ⅱ部分第Ⅲ章第3.1审查原则中予以进一步解释：被审查的发明或实用新型专利申请与申请日前由任何单位或者个人向专利局提出过申请并在申请日以后（含申请日）公布或者公告的发明或实用新型的相关内容相比，如果其技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两者为同样的发明或实用新型。
由此可见，专利法和审查指南都明确了能够构成发明或实用新型构成抵触申请是发明和实用新型，并不涉及外观设计。况且，关于与对比文件的内容相比所涉及的也是技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果等技术问题，外观设计也不涉及技术问题，也就没有可比性。
由于外观设计不构成发明和实用新型的抵触申请，因此，外观设计也就不构成损害发明和实用新型新颖性的抵触申请的专利性文件。
综上，在发明和实用新型新颖性的判断评价中，外观设计不能作为现有技术和抵触申请构成对发明和实用新型新颖性的损害。
二、外观设计不适合作为对技术性专利的创造性进行评价的对比性文件
专利法所称的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。审查指南第二部分第四章对发明的创造性审查原则和判断方法作出了规定，审查指南第四部分第六章规定了实用新型的创造性审查参照发明。根据上述规定，在评价创造性时，不仅要考虑发明（或实用新型）的技术方案本身，而且还要考虑其所属的技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果。对于关于创造性的判断，《专利审查指南》第二部分第四章明确：审查发明是否具备创造性，应当审查发明是否具有突出的实质性特点，同时还应当审查发明是否具有显著的进步，审查实用新型否具有实质性特点，同时还应当审查其是否具有进步。判断是否具有突出的实质性特点或实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明或实用新型对于现有技术是否显而易见。是否属于显而易见，通常采用如下的“三步法”。
（1）确定最接近的现有技术，即确定现有技术中与要求保护的发明或实用新型最密切相关的一个技术方案，将其作为判断发明或实用新型是否具有突出的实质性特点或实质性特点的基础；
（2）确定发明或实用新型的区别特征和发明或实用新型实际解决的技术问题，即分析要求保护的发明或实用新型与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征在要求保护的发明或实用新型中所能达到的技术效果确定发明或实用新型实际解决的技术问题；
（3）判断要求保护的发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见。即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明或实用新型实际解决的技术问题）的启示。具体而言，如果所述区别特征为公知常识、或者与最接近的现有技术相关的技术手段、或者为另一份对比文件中披露的相关技术手段且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明或实用新型中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同，则认定为存在相关的技术启示。⑥
实践中，能遇到外观设计专利文件的附图与发明或实用新型的结构图相近的情况，也遇到过审查员在审查意见通知书中引用外观设计专利文件作为对比文件来评价发明或实用新型创造性的情况。但外观设计所公开的相同的结构是否必然能够起到相同的作用、解决相同的技术问题、达到相同的技术效果、进而存在相关的技术启示？笔者对此持否定的观点。
外观设计专利文件的主要公开内容是图片或照片，这（些）图片或照片即使和发明或实用新型的结构图相同或相近，但由于外观设计是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，并不涉及具体的技术内容，文字记载中不可能表述出所谓的技术特征，也就不会体现出有公开的技术特征，因此也不必然就能够说明其与发明或实用新型的结构起到相同的作用、解决相同的技术问题、达到相同的技术效果、进而存在相关的技术启示。
因此，外观设计专利文件并不适合作为用于评价是否存在技术启示的对比文件，也就不适合作为对技术性专利的创造性进行评价的对比性文件。
总之，笔者认为，外观设计不涉及技术问题，不具备技术特征，不是技术方案，不能解决技术问题，不产生技术效果，不能作为现有技术评价技术性发明创造的新颖性和创造性，也不构成发明和实用新型的抵触申请，对发明或实用新型不存在技术启示。因此，外观设计专利文件不适合作为用于技术性专利的新颖性和创造性进行评价的对比性文件。
参考文献：
①《专利审查指南》Ⅱ.Ⅲ
②《专利审查指南》Ⅰ.Ⅱ-6.3；Ⅱ.Ⅰ-2；Ⅱ.Ⅱ-2.2.4。
③《专利审查指南》Ⅰ.Ⅲ-7.3
④《专利审查指南》Ⅰ.Ⅲ-7.2
⑤《专利审查指南》Ⅰ.Ⅱ-6
⑥《关于使用外观设计专利文件评价创造性的思考时间》王培超
苏公网安备32039302000108号